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1978年出生,祖籍安徽。北京大学法学学士,中华全国律师协会、北京律师协会会员,北京信用担保业协会理事、常年法律顾问,北京典当业协会常年法律顾问,北京市工商联、北京市商会会员,北京雄志律师事务所专职律师,大学毕业后一直从事法律及企业管理相关工作,具有十多年相关从业经验。为国内多家大型企业担任法律顾问。曾为某集团负责筹建该集团下属担保公司,并任该集团下属典当行高管,主管法务、营销管理等工作.受理过百余起诉讼案件.对金融行业特别是担保、典当行业法务工作拥有丰富的管理经验及深厚的理论基

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(论文)浅析企业经营权质押  

2008-03-18 17:31:22|  分类: 论文 |  标签: |举报 |字号 订阅

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一、       关于权利质押的有关法律规定

《中华人民共和国担保法》第七十五条规定,以下权利可以质押:

1.汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;

2.依法可以转让的股份、股票;

3.依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;

4.依法可以进行质押的其他权利

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第九十七条规定:以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的,按照担保法第七十五条第4项的规定处理。

通过上述规定,我们可以看到,担保法对可以质押的权利作了列举式规定,但对第4项“依法可以质押的其他权利”除规定了可以视为质押的几种财产权利外,对其他权利的概念及范围未作明确的规定。

在法学理论上,对“其他权利”的界定颇有争议,基本上形成了肯定说、否定说和有限的肯定说三种意见。

肯定说认为只要符合出质权利的一般特性要求,所有的财产权利均可以出质;

否定说认为权利质押的标的仅限于法律规定的权利,如没有法律规定均不得出质;

有限的肯定说认为符合出质权利的一般特性要求原则上可以出质,但如果权利本身不具有商业上的典型性和稳定性即权利不能控制的,不宜作为质押的标的。因此,除担保法规定的权利外,其他权利只要有权利凭证或有特定机构管理的,则可以成为质押的标的。

 

二、       关于企业经营权质押的理论探讨和实践操作

由于担保法没有明确规定可以质押的其他权利,而对企业经营权的性质如何界定、企业经营权能否设质及在司法实践中如何掌握等问题法律亦未作任何明确的规定。同时,企业经营权质押在学术上和司法实践中也颇有争议。现将主要理论观点及实践中的做法简要介绍如下:

 

(一)关于企业经营权的权利属性

顾名思义,经营权属于财产权利,以企业经营权利为标的,同时这种权利是无形的。因此,可设为质押的经营权应当具有以下条件:

 1.为财产权利。设立质押的经营权是自所有权中分离出来的一种权利,是以财产为内容,并应可以金钱估价的权利。

2.具有让与性。具有让与性是得设为质押的基础。经营权是一种价值权,这种价值权的首要外在表现即在于其不仅可以以金钱度量其多寡,且有变现之可能性。《中华人民共和国农村土地承包法》第十条规定:“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”,这种流转即是经营权的变现让与方式。

3.适宜于设质。经营权虽具有可让与性,但是出质人的权利的行使已被停止或者质权人行使出质人的经营权利显为不适当的,不可以设立质押;亦即该经营权须有设立质押的可行性。

(二)质押合同的成立

1.出质人与质权人应当订立书面合同。合同的内容应当包括主债权的种类、数额、债务人履行债务的期限、经营权人、经营权的种类及经营权中的财产范围,担保的范围等。

2.经营权人应当提交经营权证书。由于经济活动的多样性,各种经营权的取得方式是不同的,经营权的表现形式也不相同,但应当有权利取得的初始文件,主管部门的批准文书件,法律服务部门的相关文书(如公证书、见证书等)。

3.出质人与质权人应向各自管理机关办理出质登记。一般的质押合同,可自当事人双方签订质押合同时生效;一些特许的经营权如高速公路的收费权、租赁企业的经营权等,还应当办理出质登记,其效力自办理质押登记时生效。

(三)质权的实现。

设立经营权质押的目的,是为了确保债权人利益实现,减少交易风险。一旦合同约定的履行期间届满而债务人未能履行合同义务,或债务人已无履行之可能,则债权人有权对设立质押的经营权予以处置,并通过行使质权实现债权。以经营权设立质押的,质权的实现通常有以下几种方式:

1.变卖经营权。以变卖的价款优先受偿,若变卖价款超出债权总额,对超出部分应返还给出质人;若变卖价款不足债权总额的,对不足部分债权人可另行主张权利。

2.定期占有。定期占有指出质人虽未履行义务,但其仍有履行的实际可能,且出质经营权的利益远大于担保债权的利益,这种情况下双方可协议由债权人对经营权定期占有,并以占有期间的盈余来充抵债权和利息。

3.完全占有。完全占有是讲出质人已无履行义务的诚意与可能,质权人依合同对质押经营权以全面占有,并通过对经营权的处置实现其债权。

4.转让经营权。转让经营权是指为实现债权人的利益,使经营权脱离出质人与质权人,为第三人占有享用。转让经营权即可能是由于出质人因不能履行义务而主动转让,并以转让所得向债权人清偿债务,也可能是质权人完全占有后的对经营权处置的结果。

三、       有关意见和建议

鉴于企业经营权质押属于法律没有明确规定的权利质押范畴,因此,尽管在理论上和实践中关于经营权质押的探讨和实践活动较为多见,但尚难预测其潜在的经营及法律后果,即能否有效实现质权以保障债权人的合法权益。

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